[한-주요국간 FTA가 공개SW에 미치는 영향력 분석 연구] 공개SW와 법적 위험

3. 공개SW와 법적 위험

1. SW의 법적보호

SW의 법적보호는 크게 저작권, 특허권, 상표권, 영업비밀로 보호를 받을 수 있다.

□ 저작권 : 저작권(copyright)은 인간의 사상이나 감정을 표현한 창작물(저작물)로 저작물을 창작한 창작자(저작자)에게 주어지는 권리로써 창작물의 아이디어를 보호하는 것이 아니라 그 표현(expression)의 결과물을 보호하는 것이다. 저작권은 권리가 발생에 있어 등록과 같은 요건이 필요하지 않고 창작과 동시에 권리가 발생한다(무방식주의). 따라서 어떤 프로그래머가 특정 소프트웨어를 개발하게 되면 해당 프로그램에는 자동적으로 저작권이 발생하며, 그 권리는 프로그래머 또는 그가 속한 회사에 부여된다. 저작권이 있는 저작물의 경우 누구도 원 저작자나 저작권자의 허가가 없이는 해당 저작물을 복사·개작·재배포할 수 없다. 이러한 저작권자의 허가를 이용허락(사용허락) 또는 라이선스(license)라고 한다. 단, 프로그래밍 언어(C언어, 베이직 등), 인터페이스(유저인터페이스, 프로토콜 등), 해법(알고리즘)은 저작권으로 보호되지 않는다.

□ 특허권 : 특허권(patent right)은 발명에 관하여 가지는 독점적·배타적 지배권으로 법에 정해진 절차에 의해 출원을 하여야 하며, 심사를 통해 부여되는 권리이다. 특허기술을 사용하기 위해서는 반드시 특허권자의 허락을 얻어야만 한다. 특허권자는 자신이 허락하지 않은 사람이 해당 특허를 활용한 제품을 만들거나, 사용하거나, 판매하는 것을 막을 수 있다. 특허는 무엇인가 유용한 것을 하도록 하는 방식(method)이므로 특허받은 방식을 구현하는 SW라면 프로그래밍 언어가 다르거나 소스코드가 다르더라도 해당 특허권자의 명시적인 허락을 받아야 하며 이는 오픈소스SW 뿐만아니라 상용 SW에도 마찬가지이다.

□ 상표권 : 상표권(trademark right)이란 상표권자가 지정상품에 관하여 그 등록상표를 사용할 독점적인 권리로서 일정한 절차에 따라 등록하여야 효력이 발생한다. 이러한 상표를 사용하기 위해서는 반드시 상표권자의 허락을 얻어야 하며 허락받지 않고 상표를 이용할 경우 처벌을 받게 된다. 상표권을 취득한 SW의 경우 상표를 사용하려면 상표권자의 명시적인 허락을 받아야 한다.

□ 영업비밀 : 영업비밀(know-how)이란 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 지니는 것으로서 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지되는 생산 방법, 판매 방법, 기타 영업 활동에 유용한 기술상․영업상의 정보를 말한다. 따라서 영업비밀을 부당한 수단으로 취득하거나, 비밀유지의무가 있음에도 다른 사람에게 이를 누출하는 경우 처벌받게 된다. 공개되지 않은 SW의 경우 영업비밀로서 보호를 받을 수 있으며, 공개된 SW라 하더라도 아이디어에 대항하는 부분은 영업비밀로 보호를 받을 수 있는 가능성이 있다. 단, 영업비밀로서의 SW보호는 널리 공개되어 유통되는 경우에는 보호받기가 어렵고, 이를 알지 못하고 사용한 제3자에게 법적으로 문제를 삼을 수 없는 한계가 있다.

2. 공개SW의 법적 위험

(1) 공개SW의 저작권법적 위험

저작권법에서 저작물을 사용하기 위해서는 저작권자가 허락한 이용방법 및 조건의 범위 안에서 그 저작물을 이용할 수 있다. 공개SW에서 저작물은 소프트웨어(소스코드, 오브젝트코드 등)를 의미하며 사용허락 또는 라이선스는 GPL, LGPL, MPL, BSD 등의 라이선스를 의미하며 각각의 라이선스는 라이선스의 내용에 따라 일정한 이용방법 및 조건 즉, 의무사항들이 있다.

만약 이러한 라이선스를 지키지 않으면 저작권자는 저작권법에 명시된 형사소송, 민사소송, 민사적 구제수단 등 다양한 방법으로 자신의 권리를 주장할 수 있다. 예를 들면 저작권자의 권리를 침해한 것으로 결론이 내려지면 소프트웨어의 배포가 더 이상 불가능할 뿐만 아니라 이미 배포한 소프트웨어에 대한 손해배상 등 막대한 책임을 부담할 수 있다. 특히 임베디드 소프트웨어의 경우 이를 내장한 제품까지 판매하지 못하거나 리콜(Recall)을 해야하는 경우도 발생할 수 있다. 실제 저작권법에서 저작권자에게 부여하고 있는 권리구제 방법은 다음과 같다.

1) 민사적 구제수단

가. 침해예방 및 정지 청구권

저작권자는 저작권을 침해하는 자에 대하여 그 권리를 침해하는 자에 대하여 침해의 정지를 청구할 수 있으며 그 권리를 침해할 우려가 있는 자에 대하여 침해의 예방 또는 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.(저작권법 제123조 제1항) 또한 침해행위에 의하여 만들어진 물건의 폐기나 그 밖의 필요한 조치를 함께 청구할 수 있다.(동법 제123조 제2항)

나. 손해배상청구권

저작권 침해에 대해서는 민법 제750조의 일반 불법행위 규정에 따라 손해배상을 청구할 수도 있지만, 저작권법은 별도로 손해배상청구에 관하여 손해액의 산정규정(저작권법 제125조), 과실추정 규정(동법 제125조 제4항), 손해액 산정이 어려운 경우 상당한 손해배상의 산정(동법 제126조) 등의 규정을 두고 있다. 그 중에서 저작권법 제125조는 민법 750조의 일반불법행위에 따른 손해배상청구권의 특별규정이라고 할 수 있다. 또한 한미 FTA 협약에 따라서 고의 또는 과실로 권리를 침해한 자에 대하여 사실심의 변론이 종결되기 전에는 실제 손해액이나 저작권법 제125조의 손해배상의 청구 및 제126조에 따른 상당한 손해액에갈음하여 침해된 각 저작물등마다 1천만원 이하(영리를 목적으로 고의로 권리를 침해한 경우에는 5천만원)의 범위에서 상당한 금액을 배상할 수 있는 법정손해배상을 청구할 수 있다.(동법 제125조의2)

다. 정보의 제공 명령

법원은 저작권 침해에 관한 소송에서 당사자의 신청에 따라 증거를 수집하기 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 다른 당사자에 대하여 그가 보유하고 있거나 알고 있는 ①침해 행위나 불법복제물의 생산 및 유통에 관련된 자를 특정할 수 있는 정보 ②불법복제물의 생산 및 유통 경로에 관한 정보의 제공을 명령할 수 있다.(저작권법 제129조의2)

라. 부당이득반환청구권

저작권법상 규정은 없지만 저작권 침해로 인해서 발생한 이득에 대해 반환을 청구할 수 있다. 즉, 민법 제741조는 “법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다‘고 규정하고 있으며 이 규정은 저작권 침해에도 동일하게 적용할 수 있다.

2) 형사적 구제수단

가. 벌 칙

소프트웨어의 저작권을 침해한 경우에는 민사적인 구제 뿐만 아니라 형사적으로도 구제를 받을 수 있다. 즉, 저작권법에 다른 복제, 공중송신(전송), 배포, 2차적저작물 작성 등을 침해한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하게 된다.(저작권법 제136조 제1항) 또한 저작권자 표시를 하지 않는 등 저작인격권을 침해한 경우에는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하게 된다.(동법 제136조 제2항) 또한 침해에 관한 소송에서의 비밀유지명령을 위반한 자도 5년 이항의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하게 된다.

나. 양벌규정

회사의 소속된 종업원이 저작권 침해를 한 경우 그 업무의 주체인 법인 또는 개인도 함께 처벌한다.(저작권법 제141조)

다. 몰 수

소프트웨어의 저작권을 침해하여 만들어진 복제물과 그 복제물의 제작에 주로 사용된 도구나 재료 중 그 침해자의 소유에 속하는 것은 몰수할 수 있다.(저작권법 제139조)

결국 공개SW 사용자들도 이들 라이선스들이 규정하고 있는 의무사항이나 사용조건들을 지키지 않으면 민사적 또는 형사적으로 법적 리스크를 부담하게 된다.

(2) 공개SW의 특허법적 위험

소프트웨어의 보호는 전세계적으로 저작권에 의한 보호가 일반적인 원칙이다. 그러나 미국의 Pro-IP 정책에 따라 특허정책을 강화하면서 소프트웨어도 특허로 보호를 하게 되었으며 이러한 영향으로 우리나라도 소프트웨어 자체는 특허로써 인정하지 않지만 하드웨어와 결합하거나 기록매체에 저장된 경우 등 일정한 경우에 한하여 특허로써 인정하고 있다.

일반적인 상용 소프트웨어와는 다르게 공개SW의 경우 GPL 2.0 및 BSD라이선스 등이 만들어졌던 1980년대 후반과 1990년 초반에는 소프트에어 관련 특허가 많지 않아서 크게 이슈가 되지 않았기 때문에, 대다수의 공개SW 라이선스들은 저작권의 라이선스에만 초점을 맞추었을 뿐 특허와 관련된 사항은 그다지 고려하지 않았다. 하지만 1990년 후반에 들면서 미국을 중심으로 대량의 소프트웨어 관련 특허가 부여되기 시작하고 관련 분쟁도 증가하자 공개SW 라이선스들 중에서도 특허관련 규정을 포함하는 경우가 증가하고 있다.

FSF 등 많은 공개SW 커뮤니티의 경우 소프트웨어 관련 특허가 프로그래밍의 자유를 제한하고 있다는 등 부정적인 견해가 있는데 이러한 경향은 공개SW 라이선스의 특허관련 조항에도 반영되어 통상의 특허 라이선스 계약들과는 상당히 다른 내용들이 포함되었다. 정도의 차이가 있긴 하지만 일반적인 특허 라이선스 계약과 비교할 때 공개SW 특허 라이선스는 대체적으로 특허권자의 권리보호에 초점을 두기보다는 공개SW 커뮤니티에 관련 특허를 자유롭게 이용할 수 있도록 하는데 중점을 두고 있다.

실제 오픈소스 이니셔티브(OSI)가 인증한 74종의 라이선스들 중 명시적 특허라이선스를 포함하고 있는 라이선스는 34개로 현재까지는 50%에 미치지 못하고 있다. 라이선스에 따라 약간씩 규정이 다르긴 하지만 공개SW 라이선스에 포함되어 있는 특허관련 내용으로는 i) 저작권에 의한 라이선스와 함께 라이센서(Licenser)가 보유한 특허권에 대한 라이선스도 명시적으로 부여하고 있는 조항, ii) 라이선스기 기여자 등을 상대로 특허침해소송을 제기한 경우 해당 라이선스가 종료된다는 조항, iii) 해당 소프트웨어를 사용하기 위해 제3자의 특허라이선스가 필요한 경우 관련 내용을 ‘LEGAL' 파일 등의 형태로 고지할 것 등을 요구하는 조항, 또는 제3자의 특허침해와 관련된 보증에 관한 조항 등을 들 수 있다. 한편 Adaptive Public License의 경우처럼 특허관련 내용을 선택사항(Option)으로 하고 있는 경우도 있다

그리고 공개SW 라이선스들 사이에서도 정도의 차이가 존재한다. 예를 들어 GPL과 비교할 때 MPL(Mozilla Public License), CDDL(Common Development and Distribution License), CPL(Common public License), EPL(Eclips Public License) 이 특허라이선스의 범위를 보다 제한하여 관련 특허권의 가치를 유지하고자 하고 있다. 그리고 EPL은 CPL보다 특허보복조항의 범위를 축소하여 특허권자의 보호를 꾀하고 있다. 공개SW들간 이와 같은 차이가 존재하는 것은 IBM 등 공개SW에 참여하고 lT는 기업들이 다수의 특허를 보유하고 있기 때문이다. 

결국 GPL 위주의 자유소프트웨어 라이선스의 경우 특허 침해와 관련해서는 어느 정도 대응이 가능하지만 공개SW 라이선스들의 경우 소프트웨어 특허가 인정되는 경우가 있기 때문에 이에 대해서는 충분한 주의가 필요하다.  

(3) 공개SW의 상표법적 위험

공개SW와 관련된 상표권의 문제는 프로젝트명이나 소프트웨어의 이름에서 발생할 수 있다. 즉, 소프트웨어의 제품명은 상표권에 의해 보호받는다. 따라서 공개SW의 경우에도 이와 동일한 이름을 제품명이나 서비스명으로 사용하면 상표권 침해의 문제가 생기게 된다. 특히 유명한 공개SW일수록 해당 공개SW의 이름이 상표로서 등록되어 있는 경우가 많기 때문에(예: 리눅스) 더욱 조심하여야 한다.

실제로 미국의 마크 스펜서(Mark Spencer)는 우리가 잘 알고 있는 AOL의 메신저인 AIM(AOL Instant Messenger)을 리눅스에서 사용할 수 있도록 GAIM이라는 프로그램을 만들어 배포하였다. 당시 GAIM은 공개SW 중 대표적인 사례중 하나였다. 그러나 AOL은 GAIM이 자신의 메신저인 AIM과 혼동을 일킬 수 있으므로 상표와 로고의 삭제를 요청하였다. 6년여의 법적 공방 끝에 합의에 도달은 했지만 결국 GAIM 프로그램은 2007년 4월에 Pidgin으로 이름을 변경하였다. 이것이 바로 대표적인 공개SW의 상표법적 위험 사례라고 할 수 있다.

(4) 공개SW의 영업비밀 위험

영업비밀이란 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법 및 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다.(부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호) 따라서 영업비밀로 보호받기 위해서는 공연히 알려져 있지 않는 비공지성과 비밀로 유지해야하는 비밀유지성이 있어야 한다.

통상 공개SW의 경우 소스코드를 공개하는 것이 일반적인 원칙이기 때문에 영업비밀에서 요구하고 있는 비공지성과 비밀유지성이 없기 때문에 영업비밀로 보호받기 어렵다. 

그러나 공개SW의 경우에도 영업비밀로 보호를 받을 수 있는 경우가 있다.

첫번째는 공개SW의 2차적 저작물의 경우이다. 이 경우 공개SW 라이선스가 LGPL, MPL 라이선스 등인 경우 자신이 개발한 2차적 저작물의 경우 공개하지 않아도 되기 때문에 공개되지 않은 부분에 적용된 영업비밀은 보호를 받을 수 있다.

두 번째는 공개SW와 상용 SW를 결합한 경우이다. 이 경우 공개SW는 공개되지만 상용 SW는 영업비밀로 보호받기 때문에 상용 SW의 영업비밀을 침해한 경우에는 저작권 침해가 될 수 있다.

세 번째는 공개SW로 개발한 소스코드를 공개하지 않아도 되는 경우이다. 대표적인 경우가 BSD 라이선스이다. BSD 라이선스가 적용된 소스코드의 경우 자유롭게 사용할 수 있으며 소스코드를 공개하지 않아도 되기 때문에 영업비밀로 보호를 받을 수 있다.

공개SW의 영업비밀과 관련해서는 우리나라에 유명한 하급심 판결이 있다. <엘림넷과 하이온넷 사건>으로 GPL라이선스가 적용된 소프트웨어를 이용하여 만든 소프트웨어의 영업비밀성을 다툰 사건이다. 이 사건에서 법원은 “ETUND는 비록 공개된 소프트웨어인 VTUND를 기반으로 개발된 것이라 하더라도 엘림넷에 의하여 중요한 기능이 개량 내지 향상되었을 뿐 아니라, 비밀로 유지, 관리되고 있는 기술상의 정보로서 일반적으로 알려져 있지 아니한 것임이 분명하고, 영업비밀로 보호받을 독립된 경제적 가치 또한 충분히 인정된다 할 것이며, 이른바 오픈소스 운동을 전개하고 있다는 자유소프트웨어재단의 GPL 라이선스 규칙이 이 사건에 있어서 어떠한 법적 구속력이 있다 할 수 없으므로, 결국 피고인들의 주장은 이유 없다”고 판시하였다.

[참고문헌]

- 오승종, “저작권법”, 박영사, 2012.1.
- 이철남․권순선․최민석, “오픈소스SW 라이선스 가이드 해설서”, 컴퓨터프로그램보호위원회, 조사연구2007-10, 2007.
- 이철남, “오픈소스환경에서의 특허의 보호와 이용관계에 관한 연구”, 인터넷法律, 법무부 2009년 4월 통권46,
- 이철남, “자유/오픈소스소프트웨어의 지적재산권과 경쟁”, 「창작과 권리」, 제63호,
- Van Lindberg, 이철남․최민석․이진태 역, “지적재산권 관점에서 소프트웨어 - 오픈소스 바라보기”, 서울경제경영, 2012


[연재 차례] 한-주요국간 FTA가 공개SW에 미치는 영향력 분석 연구