[한-주요국간 FTA가 공개SW에 미치는 영향력 분석 연구] WTO TRIPs 협정과 저작권

4. WTO TRIPs 협정과 저작권

1. WTO TRIPs 협정과 저작권

(1) WTO TRIPs 협정 개요

TRIPs 협정 이전의 지적재산권에 대한 국제적 보호는 기본적으로 세계지적재산권기구(World Intellectual Property Organization: WIPO)를 중심으로 논의 되었다. 즉 특허, 상표 등 산업재산권에 대해서는 “산업재산권보호에 관한 파리협약,” 일반저작물에 대해서는 “문예저작물의 보호에 관한 베른협약,” 저작인접권에 대해서는 “실연자, 음반제작자 및 방송기관의 보호에 관한 로마협약” 등 WIPO가 주관하는 각종 조약을 통하여 지적재산권을 국제적으로 보호하고 있다.

이와 같이 WIPO가 관장하는 지적재산권 보호를 위한 각종 조약들이 존재함에도, WTO는 우루과이라운드를 통하여 무역과 관련된 지적재산권 보호에 관한 새로운 조약을 WTO 부속서의 하나로 채택하였다. 새로운 지적재산권 보호 체제의 도입은 우선 적용대상국의 증가 현상을 가져올 수 있고, WTO가 유지하고 있는 분쟁해결제도를 이용할 수 있을 뿐만 아니라, 교차보복 제도를 통하여 WTO 판정 결과의 이행을 강제하기가 용이하며, 그동안 다른 지적재산권 조약에 결여되어 있었던 상세한 집행에 관한 규정을 TRIPs 협정 내에 둠으로써 지적재산권 보호를 매우 강화하는 결과를 가져오게 되었다.

WTO가 출범하기 이전의 GATT 규정도 지적재산권 보호에 관한 조항이 존재하였으나 분쟁해결제도의 미비로 인하여 선진국들은 보다 강력한 지적재산권 보호방안을 모색하였다. 1986년 우루과이에서의 새로운 라운드의 개시를 결의하고, 지적재산권을 그 의제 중의 하나로 포함시켜, 7년여의 협상 끝에 WTO TRIPs 협정은 1993년 12월 15일 타결되어 1995년 1월 1일 WTO의 출범과 함께 효력이 발생하였다.

(2) WTO TRIPs 협정의 의의

WTO 체제화의 TRIPs 협정은 GATT체제의 한계를 극복하고, 무역과 관련된 규제의 대상을 상품에 국한하지 않고 지적재산권 분야로 확대하였다. 그 중에서 GATT체제하에서 불완전한 것으로 평가되었던 분쟁해결절차를 강화하였다. WTO 분쟁해결절차는 지적재산권 규제체제하에서 지적재산권 보호에 대한 구속력 있는 집행을 가능하게 하는 가장 현실적이고 ‘핵심적 기능’이라고 할 수 있다.
기본적으로 TRIPs 협정은 WTO 설립협정의 여러 부속서 중의 하나이며, 각 부속서는 WTO의 불가분의 일부를 형성하여 WTO 모든 회원국을 구속하게 되고, 이에 따라 각 회원국은 자국의 지적재산권 관련 국내법령을 TRIPs 협정에 일치하도록 개정할 의무를 부담한다. TRIPs 협정은 그동안 WIPO가 개별 지적재산권 조약에 의해 규율하여 오던 지적재산권 보호의 문제를 이제는 WTO가 범세계적 차원에서 무역과 관련한 지적재산권 보호의 통일된 기준을 정하여 규율하게 되었다.

뿐만 아니라, WTO의 모든 회원국이 예외 없이 TRIPs 협정의 적용을 받게 되어, 회원국의 확대 현상을 가져오게 되었으며, 또한 WTO 출범과 함께 새로이 발효한 분쟁해결제도는 교차보복이라는 강력한 제재를 지적재산권의 집행수단으로 제공하게 되었다. 또한 협정 제3부는 집행(enforcement)이라는 별도의 장을 두어 지적재산권보호의 보장을 위한 기본적 절차를 규정하고 각 회원국이 이를 각국의 법령에 수용할 것을 요구하고 있으며, 무역정책검토제도 및 각종 통보제도를 이용하여 각 회원국들의 지적재산권 보호정도를 감시하고 있다.

저작권의 측면에서 보면 저작권의 문제는 저작권자와 저작물의 이용자 사이의 이용 관계에 머무는 것이 아니라 국제적인 관심이 되고 있으며, 단지 추상적인 무형물이 아니라 국가들간의 경제적 이익과 직결되어 ‘저작권의 국제통상화’라는 국제통상법 관점에서 논의가 필요한 분야가 되고 있다.

(3) WTO TRIPs 협정의 목적과 원칙

1) 목적(제7조)

TRIPs 협정 제7조는 협정의 목적을 규정하여 “지적재산권의 보호와 집행은 기술혁신의 증진과 기술의 이전 및 전파에 기여하고 기술지식의 생산자와 사용자에게 상호이익이 되고 사회 및 경제복지에 기여하는 방법으로 권리와 의무의 균형에 기여하여야 한다”고 언급하고 있다. 이 내용은 개발도상국의 강력한 주장에 의하여전문에 설시하면 충분한 것을 제7조에 다시 한 번 명시적으로 규정한 것이다. 그러나 제7조는 본 조항의 존재에 의하여 TRIPs협정 중의 다른 규정의 권리․의무관계에 영향을 주지 않는 단순한 추상적 규정이다.

2) 원칙(제8조)

TRIPs협정 제8조는 제7조와 마찬가지로 개발도상국의 주장에 의하여 도입된 규정으로 원칙이라는 표제 하에서 제8조 1항은 “회원국은 공중보건 및 영양 상태를 보호하고, 자국의 사회․경제 및 기술적인 발전에 매우 중요한 분야의 공공이익을 증진시키기 위하여 필요한 조치를 취할 수 있다”는 것을 규정하고 제8조 2항은 회원국은 “권리자에 의한 지적재산권의 남용 또는 불합리하게 무역을 제한하거나 국가간 기술이전에 부정적인 영향을 미치는 관행을 방지하기 위하여 적절한 조치가 필요할 수 있다”라는 취지를 규정하고 있지만, “이러한 조치는 이 협정의 규정과 일치하는 범위 내에서”라고 하는 한정 문구가 첨부되어 있다. 그러나 실질적으로 회원국들의 권리나 의무에 영향을 미치는 데는 한계가 있는 선언적인 조항으로 해석된다.

(4) WTO TRIPs 협정의 내용

1) 구성

WTO TRIPs 협정은 전문과 총7부 73개 조항으로 지적재산권의 거의 모든 분야를 망라하고 있으며, 제1부에서 총론적 규정으로 일반규정과 기본원칙을 밝히고 있고, TRIPs가 보호하는 지적재산권으로는 협정 제2부에서 저작권과 저작인접권, 상표, 지리적 표시, 의장, 특허, 집적회로배치설계, 영업비밀 등을 들고 있으며, 아울러 라이센싱 계약에 있어서의 반경쟁관행의 통제에 대해서도 규율하고 있으며, 제3부에서는 지적재산권 보호의 집행과 그와 관련한 절차적 규정들을 두고 있다. 분쟁의 방지 및 해결에 관해서는 제5부에서 규율하고 있다.

2) 저작권 보호방식

TRIPs 협정의 전문은 국제무역의 왜곡과 장애를 줄이고, 지적재산권의 효과적이고 적절한 보호를 증진하며, 지적재산권의 집행을 위한 조치 및 절차가 정당한 국제무역의 장애가 되지 않도록 지적재산권을 집행하는 조치와 절차를 각 회원국이 확보할 것을 규정하고 있다. 또한 전문에서 협정상의 지적재산권은 다른 회원국 국민에게 적용되는 사적 권리(private right)임을 명백히 밝히고 있다. 그러나 무역과 관련한 지적재산권의 보호와 집행에 대해서는 WTO 회원국 스스로 하여야 한다.

가. 회원국의 이행의무(제1조)

TRIPs 협정 제1조 1항 1문은 “회원국은 이 협정의 제 규정을 이행한다”고 규정하여 WTO 회원국의 TRIPs 협정 준수가 단순한 노력 목표가 아니라, 국제법상 이행의무를 준수해야 함을 분명히 하고 있다. 따라서, 각국이 지적재산권 보호에 관한 이행의무를 진다는 것을 명확히 규정하고 있는 것이다.

나. 최소보호기준(최저기준) 원칙 (minimum standard rule) (제1조)

TRIPs 협정의 기본적 성격인 최소보호기준(최저기준) 원칙은 TRIPs 협정 제1조 1항 2문에 “회원국은 이 협정의 규정에 위배되지 아니하는 경우, 자국의 법을 통하여 이 협정에 의해서 요구되는 것보다 더 광범위한 보호를 실시할 수 있으나, 그렇게 할 의무를 지는 것은 아니다.”라고 규정하고 있다.

회원국은 자국의 법을 통하여 협정에 규정된 수준보다 더 광범위한 보호를 실시할 수 있으며, 그 이행방법은 각 국가가 재량이다. 즉 TRIPs 협정은 지적재산권의 보호에 있어서 일률적인 룰을 정하는 것이 아니라, 각 회원국이 준수하여야 할 최소한의 기준을 마련하고 구체적인 실천방법은 각 회원국에게 맡겨놓고 있다.

다. 국제협약 플러스 방식(제2조)

TRIPs 협정과 지적재산권 보호에 관한 기존 협정간의 관계에 대하여는 TRIPs 협정 제2조에서 살펴볼 수 있다. TRIPs 협정에는 파리협약 플러스 방식 외에도, 저작권에 대해서는 베른협약 플러스 방식(제9조), 반도체회로의 배치설계권에 대하여는 IPIC 플러스 방식(제35조)의 방법을 채택하고 있다. 따라서 TRIPs 협정의 조항은 73개에 불과하지만, 광범위한 지적재산권에 관한 내용을 포괄적으로 다루고 있는 것이다. 더욱이 지리적표시, 영업비밀, 반경쟁 관행의 통제 등의 분야를 포함하여 WIPO의 지적재산권 조약이 다루지 않았던 영역까지 그 관할범위를 확대하고 있다.

3) 기본원칙

GATT상의 주요원칙인 최혜국대우원칙, 내국민대우원칙 등과 같이 기존에는 상품무역상에서 논의되어 왔던 원칙들이 TRIPs 협정에서도 수용하고 있다. 그러나 그 구체적 적용방식에 있어서는 약간의 차이가 있다.

가. 내국민대우원칙(제3조)

TRIPs 협정 제3조는 TRIPs 협정의 가장 중요한 원칙 중 하나인 내국민대우(national treatment)원칙과 그 예외에 대하여 규정하고 있다. TRIPs 협정은 제3조 1항에서 “각 회원국은... 지적재산권 보호에 관하여 자국민보다 불리한 대우(treatment no less favorable than)를 다른 회원국 국민에게 부여해서는 아니된다”라고 규정하고 있다. 즉 다른 회원국의 지적재산권 권리자에게 최소한 자국 권리자에게 부여하는 수준만큼은 보호를 부여하도록 규정하고 있는 것이다. 그러나 각 개별 지적재산권 관련 협정들에서 이미 인정되고 있는 예외사항들은 TRIPs 협정에서도 그대로 효력을 유지한다.

나. 최혜국대우원칙(제4조)

TRIPs 협정 제4조는 파리협약과 베른협약에는 없는 최혜국대우를 선언하여 “지적재산권의 보호와 관련하여 일방회원국에 의하여 다른 회원국의 국민에게 부여되는 이익, 혜택, 특권, 또는 면제는 즉시, 그리고 무조건적으로 다른 모든 회원국의 국민에게 부여된다”라고 규정하고 있다. 즉 지적재산권 권리자를 보호함에 있어서 다른 회원국 국민 상호간에 차별대우를 해서는 안 된다는 원칙이다. 본 조는 지적재산권 보호에 관한 협약 중 최초로 최혜국대우원칙을 도입하였다는 데 의의가 있다. 그러나 내국민대우원칙의 경우와 마찬가지로 현재의 일반 국제법의 발전에 비추어 몇 가지 예외가 인정되고 있다.

다. WIPO주관 다자간협정에 따른 예외(제5조)

TRIPs 협정 제5조는 “제3조와 제4조에 따른 의무는 지적재산권의 취득과 유지에 관해 WIPO의 주관하에 체결된 다자간협정에 규정된 절차에는 적용되지 아니한다”고 규정한 WIPO와 관련된 조항이다. 이것은 내국민대우원칙과 최혜국대우의 원칙의 예외를 규정한 것이고, 기존 WIPO주관 조약 중에 규정된 지적재산권의 취득 또는 유지에 관한 절차에 대해서는 TRIPs협정 제3조 및 제4조는 적용되지 않는다. 본 조는 WIPO주관하에 체결된 절차적인 조약, 즉 특허협력조약, 상표등록에 관한 마드리드협정 및 의정서 등과 관련된 것으로 WIPO주관으로 체결된 다자간협정에 규정된 절차가 내국민대우(제3조)와 최혜국대우(제4조)의 예외가 됨을 규정하고 있다.

라. 권리소진-미합의 내용의 협정적용 배제(제6조)

권리소진의 원칙은 적법하게 만들어진 복제본을 일단 판매하면 제1의 판매로써 권리자의 권리는 소진되므로 그 복제본의 권리자는 원권리자의 독점적인 배포권에도 불구하고 이를 재판하거나 다른 방법으로 처분할 수 있다는 원칙이다. 요컨대, 특허권, 상표권, 저작권 등의 행사로 제작된 물품이 일단 판매된 경우 권리자가 다시 자신의 권리를 주장할 수 없다는 원칙으로 최초판매의 원칙(first sale doctrine)이라고도 하는데 병행수입과 대여권과 밀접한 관련성을 갖고 있다. 권리소진의 문제는 병행수입과 관련하여 선진국과 개발도상국간에 입장차가 현저하였으며 이러한 대립으로 말미암아 TRIPs 협정 제6조는 “이 협정의 어떠한 규정도 지적재산권의 소진 문제를 다루기 위하여 사용되지 아니한다”라고 하여 WTO 분쟁해결제도의 대상이 되지 않는 것으로 하여 해답을 회피하였으며, 권리소진의 문제에 대해서는 각 국이 자유롭게 정책적으로 결정할 수 있다.

마. 투명성원칙

TRIPs 협정뿐만 아니라, WTO 전반적으로 적용되는 하나의 일반원칙이라고 할 수 있는 투명성(transparency) 원칙은 회원국의 법집행절차가 투명해한다는 것으로 TRIPs 협정은 ‘공개성(openness)', 명료성(clearness)', '공정성(fairness)’, ‘검증가능성(verifiableness)'에 관해 규정하고 있다. 투명성 보장을 위하여 WTO는 무역정책검토제도를 두고, 정기적으로 회원국의 무역관련 법규, 사법적, 행정적 결정, 정책 등을 검토하여 보고서를 발간하고 있다.

4) WTO TRIPs 협정상의 저작권 보호규정

가. 베른협약과의 관계 (제9조)

WTO TRIPs 협정 제9조는 2개의 항으로 구성되어 있다. 제1항에서는 베른협약과의 관계에 대하여 베른협약 제1조 내지 제21조 및 부속서의 준수를 밝히고 있다. TRIPs 협정이 기존 협약 플러스 방식으로 지적재산권을 보호함을 잘 보여주고 있는 조항이 제1항이다. 제2항에서 저작권의 보호범위가 표현에만 미치고, 아이디어, 절차, 운용방법, 수학적 개념 등은 제외됨을 밝혀 저작권보호의 한계를 명시하고 있다.

TRIPs 협정에서 주수해야할 베른협약은 다음의 4부분으로 나누어 볼 수 있다: ① 제1조는 베른동맹(Berne Union)의 설립에 관한 규정이며, ② 제2조부터 제19조는 실체적 저작권법 규정이고, ③ 제20조는 베른협약 이외의 저작권 관련 특별협정체결에 관하여 규정하고 있으며, ④ 제21조 및 부속서는 번역권과 복제권에 관하여 개발도상국들을 위한 특별규정을 담고 있다.

그 중에서 베른협약 제20조는 다음과 같은 요건을 갖추면 동맹국 간에 저작권에 관한 특별협정(special agreement)을 체결할 수 있다: ① 그 협정이 베른협약보다 더 넓은(extensive) 권리를 부여하거나 ② 베른협약에 저촉되지 않을 것(not contrary to). 베른협약 체결 당시 이미 일부 동맹국 간에 저작권관련 협정이 존재하였으며, 베른협약이 이들 협정의 효력에 영향을 미치지 아니한다는 것을 명확히 하기 위하여 제20조를 규정한 것이다. 따라서 TRIPs 협정이 WTO 회원국인 베른협약의 동맹국 사이에서는 베른협약 제20조의 ‘특별협정’이 된다.

나. 컴퓨터프로그램의 보호 (제10조 제1항)

베른협약은 컴퓨터프로그램의 보호를 명시하고 있지 않지만 TRIPs 협정 제10조 제1항에서 컴퓨터프로그램이 베른협약에서의 ‘문학저작물(literary works)’로서 보호된다고 규정하고 있다. 일반적으로 베른협약에 의하여도 컴퓨터프로그램은 저작권의 보호를 받는 것으로 해석되어 왔으나 이를 명확히 하기 위하여 TRIPs 협정에 명시적 규정을 둔 것이다.

다. 데이터베이스의 보호 (제10조 제2항)

TRIPs 협정 제10조 제2항은 데이터 또는 기타 소재의 편집물(compilations)을 보호하고 있는데 베른협약에도 비슷한 규정이 있다. 그러나 보호대상이 될 수 있는 ‘저작물’의 구성요소에서 차이가 있다. 베른협약 제2조 5항은 ‘문학 및 예술저작물’이라고 규정하고 있으나, TRIPs 협정은 ‘데이터 또는 소재’라고 하여 저작물에 국한하지 않는다. 그러나 구성요소의 선택과 배열에 창작성이 없는 경우에는 TRIPs 협정과 베른협약 모두 보호하지 않는다.

라. 컴퓨터프로그램 및 영상저작물의 대여권 (제11조)

대여권에 관한 규정은 베른협약에는 없었던 것을 지적재산권의 상업화와 복제기술의 발전을 반영하여 규정한 것으로 보인다. 대여권은 컴퓨터프로그램 및 영상저작물에 대하여 인정되는데 음반에 대해서도 대여권에 관한 제11조를 준용하고 있다.

마. 저작권의 보호기간 (제12조)

TRIPs 협정은 일반저작물의 보호기간을 저작자의 생존기간 동안 및 사후 50년을 기준으로 규정하고 있다. 사진저작물과 미술저작물로서 보호되는 응용미술의 보호기간은 각국의 법률로 정할 수 있으며, 저작물의 제작시로부터 최소한 25년간은 보호되어야 한다. 그러나 협정이 정하는 것보다 WTO 회원국들은 광범위한 보호를 실시할 수 있으며, 그 구체적인 실시방법은 각 회원국의 국내법에서 정할 수 있기 때문에, 보다 장기간의 보호를 할 수 있다. 실제로 미국과 유럽의 대부분의 국가들은 저작자의 생존기간과 사후 70년간 저작권을 보호하고 있으며 한-EU, 한-미 FTA가 발효됨에 따라 우리나라에서도 저작권을 사후 70년까지 보호하고 있다.

바. 저작권의 제한 (제13조)

베른협약과 마찬가지로 TRIPs 협정도 저작권을 제한하기 위한 요건을 매우 엄격하게 규정하고 있다: ① 일부 특별한 경우(certain special cases)에 한하며, ② 저작물의 통상적 이용(normal exploitation)과 저촉되지 않아야 하며, ③ 저작권자의 적법한 이익(legitimate interests)을 부당하게 해하지 않는 범위 내에서만 허용된다. 이를 통상 저작권제한 3단계이론(3단계 테스트)이라고 하는데, 이 규정은 세계 각국이 자국의 저작권법상의 저작권 제한사유를 규정함에 있어서 매우 중요한 기준이 되고 있다.

사. 저작인접권의 보호 (제14조)

저작인접권이란 실연자, 음반제작자, 방송사업자 등과 같은 저작권의 유통을 촉진하는 자의 권리를 보호하기 위한 것으로 저작권보다는 늦게 보호되기 시작하였으며, 그 보호기간도 일반적으로 저작권자의 경우보다 짧게 인정되고 있다. 그러나 현대에 들어 와서는 보호가 강화되는 추세이다. TRIPs 협정은 실연자와 음반제작자에 대해서는 그 실연 또는 음반제작의 다음 해부터 50년간 보호를 규정하고 있으며, 방송사업자에 대해서는 방송되어진 다음 해부터 20년간의 보호를 규정하고 있다.

(5) WTO TRIPs 협정에서의 지적재산권 집행(enforcement)

TRIPs 협정 체결 이전에는 지적재산권의 집행문제를 다루는 조항을 두고 있는 조약들이 거의 없었으며 조항을 두고 있더라도 법적 구제를 제공할 일반적 의무만을 최소한으로 규정하는 정도였다. 지적재산권의 집행에 관한 가장 상세한 규정을 둔 것으로 평가되는 것이 미국, 캐나다 및 멕시코 간에 체결된 NAFTA인데, 일반규정, 민사 및 행정절차규정, 잠정보호조치, 형사절차 및 국경조치조항을 두고 있고, 이 체제는 TRIPs 협정에 반영되었다. TRIPs 협정에 집행에 관한 제3부가 반영된 것은 협상의 중요한 성과물이며, 특히 각국의 재판제도에 관한 사항이 포함된 것은 지적재산권 분야뿐 아니라, 국제협약 발전의 역사에 비추어 획기적인 사례로 평가된다.

1) 집행규정의 의의

TRIPs 협정의 집행에 관한 규정은 WIPO가 주관하는 지적재산권관련 조약과 구별되는 가장 중요한 특징이다. TRIPs 협정은 기존의 조약과 구별되는 지적재산권의 집행절차에 관한 국제표준을 마련하였으며, 각 회원국에게 포괄적 집행체제의 수립을 의무화하되, 국가간 법제도의 차이를 고려하여 각 회원국이 협정의 제규정에 관한 이행방법을 자유로이 결정하도록 규정하고 있다.

나. 집행규정의 구성

TRIPs 협정은 제3부에서 지적재산권의 집행을 규정하고 있으며 제3부는 5개의 절로 구성되어 있다. 먼저 제41조에서 회원국의 일반적 의무에 대하여 규정하고 있으며, 이어서 민사 및 행정절차와 구제(제42-49조), 잠정조치(제50조), 국경조치(제51-60조), 형사절차(제61조), 지적재산권의 취득, 유지 및 관련당사자간 절차(제62조) 및 다자간 협의 및 분쟁해결절차(제63-64조) 등을 규정하고 있다. 이상의 규정들은 각 회원국들이 지적재산권의 보호를 위하여 자국의 국내입법을 통하여 반드시 확보하여야 할 사항들이다.

다. 집행(enforcement) 절차

가. 일반적 의무(제41조)

각 회원국은 지적재산권 침해행위에 대한 효과적인(effective) 대응조치를 취하기 위하여 필요한 국내법을 정비하되, 이러한 절차가 합법적인 무역에 장애가 되지 아니하고 남용되지 않도록 적용되어야 함이 일반적 의무로 규정되어 있다. 즉, 지적재산권의 행사절차는 ‘공정하고 공평(fair and equitable)'하여야 하며, 불필요하게 복잡하거나 비용이 많이 들거나, 불합리하게 시간을 제한하거나 부당하게 지연하여서는 아니 되고, 사안의 본안에 대한 결정은 서면주의와 증거주의에 입각하여야 하며, 지적재산권 보호에 대한 최종적인 행정결정과 사건 본안에 대한 최초의 사법적 결정에 관하여 당사자에게 사법당국에 의한 심사의 기회를 제공하여야 한다.

나. 민사 및 행정절차와 구제(제42-49조)

각 회원국은 지적재산권의 행사에 관하여 민사상의 공정하고 공평한 사법절차를 권리자에게 보장하고, 동 절차는 현행 헌법상의 요건에 위반되지 않는 범위 내에서 비밀정보를 확인하고 보호하는 수단을 제공하여야 한다. 사법당국은 비밀정보를 보호하는 조건으로 관련당사자에게 증거자료의 제출, 권리침해자에 대한 금지명령(injunction) 또는 손해배상(damages)을 명할 권한을 가지며, 지적재산권을 침해한 상품을 배제하기 위하여 필요한 기타 구제조치를 취할 수 있고, 집행조치가 남용되어 당사자에게 부당한 피해가 발생한 경우 적절한 보상을 하도록 관련당사자에게 명할 수 있어야 한다. 이러한 민사절차는 사건의 본안에 관한 행정절차를 통하여 민사구제조치가 가능한 경우 행정절차에도 준용되어야 한다.

다. 잠정조치(제50조)

침해를 방지할 긴급한 필요가 있다고 인정되는 경우 사법당국은 침해상품의 유통경로에의 유입을 방지하고 침해혐의에 관한 증거를 보전하기 위한 잠정조치(provisional measures)를 취할 수 있으며, 사법당국은 남용을 방지하고 피고를 보호하기 위하여 충분한 담보(security) 또는 동등한 보증(assurance)의 제공을 명할 수 있으나, 잠정조치들이 일방 절차에 의하여 취해진 경우 관련당사자에게 지체 없이 통보하여야 한다.

라. 국경조치(제51-60조)

국경조치(border measures)에 관한 특별규정이 TRIPs 협정 집행규정에 규정되어 있는데, 제51조는 TRIPs 협정의 핵심내용 중의 하나로 특히 위조상품의 유통을 규제하기 위하여 필요한 조치를 취할 의무를 규정하고 있다. 회원국은 상표권자 또는 저작권자가 상표권 또는 저작권 침해상품의 통관정지를 사법 및 행정당국에게 서면으로 청구할 수 있는 절차를 갖추어야 하며 그 구체적인 내용은 협정 제52-60조의 내용을 포함하여야 한다. 권리자가 갖는 다른 권리를 저해함이 없이 또한 피고가 사법당국에 의한 심사를 청구할 수 있는 조건으로, 관할 당국은 침해상품의 폐기 또는 처분을 명령할 권한을 가진다.

마. 형사절차 (제61조)

회원국은 적어도 고의로 상표권 또는 저작권을 상업적 규모로 침해한 경우에 적용될 형사절차와 처벌을 규정하여야 할 의무를 부담하고, 적절한 경우에 이용 가능한 구제에는 침해상품과 주로 범죄행위에 사용된 재료 또는 기구에 대한 압수, 몰수 및 폐기를 포함하여야 한다.

4) 집행규정의 중요성

TRIPs 협정은 집행절차를 규정하여 국내법에 의무적으로 반영하여 지적재산권과 관련한 무역상의 이익을 보호하고 궁극적으로 지적재산권 보호의 세계적 통일화를 이루는데도 크게 기여할 것으로 보인다. 적어도 TRIPs 협정이 규정하는 범위내의 보호는 WTO 회원국에 관한 한 세계적으로 통일된 셈이며, 앞으로 TRIPs 협정의 강화를 통하여 지적재산권의 세계적 보호가 더욱 강화될 것으로 보인다. 향후 전개될 저작권 관련 통상외교는 대부분 저작권 보호의 집행문제에 집중될 것으로 보인다. 그러나 미국을 포함한 지적재산권 선진국은 TRIPs 협정만으로 지적재산권 보호에 충분하지 않다고 판단하여 FTA와 같은 지역무역협정을 통한 지적재산권 보호로 옮겨가고 있다.

(6) WTO TRIPs 협정과 FTA

지적재산권이 개인의 재산권이나 국가의 경제적 능력 평가에서 차지하는 비중이 커지고 있는 시대적 상황에서, TRIPs 협정의 채택 배경에는 제조업 분야에서 경쟁력을 상실한 미국을 중심으로 한 선진국들이 자국의 과학기술 및 지식 정보의 우위를 지키려는 의도가 있었다. TRIPs 협정 이전의 지적재산권 관련 협약은 국가간의 권리·의무관계를 정하거나 개인의 권리를 설정하는 실체법적 내용을 규정하는 것이 보통이어서 권리행사·보호에 관한 절차는 대체로 각국의 자율적인 영역으로 남아 있었다. 선진국들은 지적재산권의 충분한 보호를 위해서는 실체적 보호 수준을 높이는 것과 동시에 권리행사 절차에 관한 상세한 규정을 TRIPs 협정상에 규정할 것을 주장하였다.

이와 같이 TRIPs 협정은 미국 주도로 선진국에 유리하게 채택되었다. 그러나 지적재산권보호에 대한 최근의 추세는 WTO나 WIPO를 통한 다자적 차원보다는 FTA와 같은 지역적 차원으로 전개되고 있다. TRIPs 협정이 지적재산권 보호에 있어 미국에 가장 유리한 다자적 규범으로 이해되고 있으나 미국의 입장에서는 TRIPs 협정이 지적재산권의 국제적 보호에 있어 아직 충분하지 않은 것으로 판단하여 TRIPs 협정 채택 이후에도 지적재산권 보호수준을 높이기 위한 방법을 찾고 있다. TRIPs 협정 이후에 미국이 FTA에 집중하는 것은 TRIPs 이사회에서 겪은 다른 회원국들의 ‘저항’과 TRIPs 이사회가 개발도상국이 미국의 의도에 ‘저항’할 수 있는 포럼으로 변모한 점 때문이며 미국은 자신의 입장을 관철시킬 수단으로 FTA를 이용하고 있는 것으로 볼 수 있다.

미국은 지적재산권 보호수준을 논의하기 어려운 WIPO에서 WTO로 그리고 더 어려움이 적은 양자적 포럼으로 이동하는 이른바 ‘협상포럼의 이동’(negotiating forum shifting) 과정에 있다. 이러한 과정을 통해 양자적·다자적 지적재산권 전략을 통일적으로 조정하고 있는 것이다.

[연재 차례] 한-주요국간 FTA가 공개SW에 미치는 영향력 분석 연구